afwikkeling van schulden

Bij bedrijfsoverdracht zit de waarde van de onderneming in de materiele en de immateriële activa, de goodwill. Om bij een bedrijf in moeilijkheden tot een geslaagde overdracht te komen is focus op de passiva, de schulden van de onderneming, essentieel. Bij een bedrijf in moeilijkheden zijn het vaak de schuldeisers, en het onvermogen om deze te voldoen, die voor een grote druk op de onderneming zorgen. Het zijn deze partijen, waaronder de bank en fiscus, maar ook leveranciers die de ondernemingen dwingen om tot actie over te gaan. Bij het verkopen van de onderneming in moeilijkheden is instemming van een aantal van deze schuldeisers zeker vereist. Dit geldt dan met name voor de separatisten (pandhouders en zekerheidsgerechtigden) die akkoord dienen te gaan met de nieuwe eigenaar. In een activatransactie dient de opbrengst van de activa voldoende te zijn om deze partijen geheel of gedeeltelijk af te lossen; in ieder geval zodanig dat er geen restschuld achterblijft waar de DGA voor verantwoordelijk is of zodanig dat er niet alsnog een faillissement volgt. Bij een activa- transactie dient de pandhouder (de bank) in alle gevallen haar toestemming te geven. Als zij dit doet dan zal de opbrengst aan de pandhouder dienen te worden afgedragen ter voldoening van de schuld. Indien de resterende opbrengst niet voldoende is om alle schuldeisers te voldoen dan zal een akkoord met de crediteuren gesloten dienen te worden. Hier zijn verschillende mogelijkheden voor. Een juist overzicht van de schuldeisers en welke opbrengst zij zouden krijgen in geval van faillissement is hierbij het uitgangspunt. De reden om dit te bezien vanuit een faillissementssituatie is omdat de kans dat een bedrijf in moeilijkheden daadwerkelijk failliet gaat reëel is. Een andere belangrijke reden is dat bij de verkoop van een bedrijf in moeilijkheden de afkoop van schulden middels een akkoord de kans op een succesvolle overdracht van de onderneming vergoot. Hierdoor wordt de balans- en eigen vermogenspositie versterkt. In geval van een aandelentransactie zal in ieder geval de bank akkoord dienen te gaan met de nieuwe aandeelhouder omdat in veel pandovereenkomsten een zogenaamde ‘’change of ownership’’ clausule is opgenomen waarin is bepaald dat bij vervreemding van de aandelen de lening direct opeisbaar is. In een faillissement is er een bepaalde rangorde van schuldeisers. Volgens deze rangorde hebben bepaalde schuldeisers recht op de opbrengst van bepaalde activa en gaan bepaalde schuldeisers voor anderen. Dit heeft in de meeste faillissementen tot gevolg dat een deel van schuldeisers onbetaald blijft.

In een faillissement bepaalt de curator een rangorde van schuldeisers. Deze rangorde is afhankelijk van de positie en de rechten van de schuldeisers. Deze rechten gelden echter ook in een going concern situatie waarbij bepaalde schuldeisers zich kunnen verhalen op bepaalde zekerheden. Bij de verkoop van een bedrijf in moeilijkheden zullen de schuldeisers de waarde van hun schuldpositie inschatten op basis van de waarde van hun zekerheden. Deze zekerheid is vaak een onderpand waar een pandrecht op is gevestigd zoals de inventaris, het machinepark, de voorraden of de debiteuren.
Om tot een juiste opbrengstverdeling te komen en de positie van de verschillende schuldeisers te kunnen inschatten (ook in het geval van het aanbieden van een onderhandsakkoord en met name bij de toepassing van de WHOA) is het belangrijk dat deze posities in kaart worden gebracht.

1e rang: boedelvorderingen

Boedelvorderingen zijn schulden die ontstaan na uitspraak van het faillissement. Dit zijn o.a. de salariskosten van de curator en de huurkosten maar ook de doorlopende kosten van bijv. energie.
2e rang: preferente vorderingen

Na de boedelschulden komen schuldeisers met een preferente vordering aan de beurt. Preferente schuldeisers zijn de belastingdienst (loon- en omzetbelasting), het UWV (loonvordering) en medewerkers die nog loon te goed hebben (deze worden overigens via het UWV betaald en het UWV verhaalt deze kosten op de boedel).

3e rang: concurrente vorderingen
Na de preferente vorderingen worden de concurrente vorderingen betaald. Dit zijn bijvoorbeeld openstaande facturen van leveranciers. In veel faillissementen komen deze echter nooit aan de beurt wegens te weinig baten. Maar leveranciers van handelsgoederen met een eigendomsvoorbehoud kunnen hun onbetaalde goederen wel terugvorderen.

 

Een belangrijke en afwijkende positie hebben de Separatisten.  Separatisten zijn schuldeisers met een zekerheidsrecht. Dit kan zijn een hypotheekrecht waarbij het bedrijfspand als onderpand voor de hypotheek is gesteld en de hypotheekverstrekker (de opbrengst van) het onderpand kan opeisen of een pandrecht. Een pandrecht wordt meestal gevestigd ter dekking van een lening op de bedrijfsinventaris, de voorraad en de debiteuren. Een separatist kan het onderpand direct opeisen en heeft in feite niets te maken met de curator en het faillissement. Sterker nog een separatist kan ook zonder een faillissement het pandrecht opeisen.

De positie van de separatist lijkt sterk door het pandrecht echter het bodemvoorrecht van de fiscus gaat in sommige gevallen voor. Door het bodemvoorrecht gaat de opbrengst van (stil) verpande zaken in faillissement niet naar de pandhouder maar naar de fiscus. Dit geldt dan voor bepaalde belastingen en alleen voor de opbrengst van de bodemzaken. Bodemzaken zijn die zaken die altijd op de bodem van het bedrijf staan. Dit zijn het machinepark en de inventaris (voorraden en debiteuren vallen hier niet onder) en dit zijn vaak juist de activa met de hoogste waarde. De belastingdienst gaat dan dus vóór de (stille) pandhouder. Indien de fiscus bodembeslag legt geldt dit ook buiten faillissement.

De consequentie van bodembeslag

De fiscus kan voor openstaande belastingvorderingen beslag leggen op goederen van de onderneming. Door het leggen van bodembeslag gaat de fiscus voor de pandhouder. Dit kan zeer nadelige gevolgen hebben voor de verdeling van de opbrengst en de restschuld die hierdoor ontstaat. Temeer indien er aan de pandhouder (meestal de bank) een borgtocht of mede aansprakelijkheid (compte-joint) is afgegeven.  Een pandhouder zal daarom bij een dreigend faillissement het stille pandrecht willen omzetten in een vuistpandrecht door de verpande zaken onder zich te nemen en zo de fiscus te snel af te zijn.

Sinds 1 april 2013 is er een meldingsplicht indien een pandhouder tot in vuistpandname wil overgaan. De melding dient gedaan te worden aan de belastingdienst. De fiscus heeft vervolgens vier weken de tijd om (bodem) beslag te leggen. En voorzover de fiscus nog niet wakker was, is zij dit  na deze melding wel. Indien de fiscus geen actie onderneemt heeft de pandhouder vervolgens vier weken de tijd om zijn rechten uit te oefenen.

Het ligt voor de hand dat een bedrijf in moeilijkheden haar schuldeisers een crediteurenakkoord aanbiedt. Dit komt erop neer dat aan alle schuldeisers een percentage van hun vordering wordt aangeboden tegen finale kwijting. Hierbij wordt dan meestal een ondergrens gesteld om het proces te vereenvoudigen. Een voorbeeld is dat alle vorderingen onder de € 1.000 sowieso worden betaald . Niet alle schuldeisers gaan met een crediteurenakkoord zonder meer akkoord en voor sommige schuldeisers gelden andere regels.

Een onderneming is geheel vrij om haar schuldeisers een voorstel tot een crediteurenakkoord te doen. Een schuldeiser is daarentegen ook vrij in zijn beslissing om het voorstel al dan niet te aanvaarden. Een schuldeiser kan niet zomaar worden gedwongen akkoord te gaan. Alleen in faillissement of in geval van surséance van betaling kan een akkoord door de rechter worden vastgesteld en jegens alle schuldeisers verbindend worden verklaard (het dwangakkoord). In de toekomst zal dit ook gelden voor de WHOA.

De fiscus is vaak bereid mee te werken aan een akkoord als dit de onderneming van de schuldeiser kan redden. De fiscus stelt dan als eis dat zij het dubbele percentage krijgt dan de overige schuldeisers. Dit is vastgelegd in de leidraad invordering. Deze handelwijze is in de praktijk van groot belang, omdat de belastingdienst als preferente schuldeiser een bijzondere positie kent.

De positie van de separatisten (schuldeisers met zekerheden) is meer bijzonder.  Separatisten hebben namelijk een zekerheidsrecht in de vorm van een onderpand. Een separatist kan tot uitwinning van haar zekerheid overgaan en dikwijls dekt dit onderpand grotendeels de uitstaande schuld. Het akkoord gaan met een lager afkoopvoorstel is daarom geen optie voor separatisten.

De focus bij het aanbieden van een crediteuren-akkoord is dus geheel gericht op de concurrente schuldeisers. Het eigendomsvoorbehoud is voor de meeste van deze het sterkste recht dat zij hebben en zonder dat eigenlijk niets. Het doen van een aanbod aan partijen die eigenlijk geen alternatief hebben (lees: geen opbrengst krijgen in faillissement) kan dan ook zonde van het geld zijn.